法刊辑要（2018055)：《河南财经政法大学学报》（双月刊）2018年第1期 | 目录与摘要

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目录与摘要

【劳动法专题】

1、人工智能、就业与我国劳动政策法制的变革

涂永前（中国人民大学劳动人事学院）
内容提要：大数据、人工智能的广泛应用，必然会带来人类社会生活与生产方式的重大变革，尤其会对人们的生存模式产生重大影响，劳动与雇佣工作模式将面临大变局。如何应对智能时代给劳动者就业及社会发展所带来的机遇与挑战，尤其是人工智能应用可能带来的消极作用是值得深思的问题。考察人类社会发展史上的每一次工业革命，人的能力不断被超越、人力不断被替代，但是人类社会仍旧在不断向前发展，如何应对此番机械智能革命给我国劳动就业所带来的影响，发达国家的历史发展启示告诉我们，技术的不断迭代更新需要有前瞻性的、不断完善的劳动法制和社会保障制度体系才能维系整个社会的平穗发展，此外，不断提高劳动力教育水准和比例，革新教育模式，努力培养高素质创新型技能劳动力也是重中之重，只有这样才能真正实现新旧历史背景下的技术革命与人类社会发展的顺利过渡。
关键词：人工智能；工业4.0；就业；劳动法制

2、灵活就业者的社会保障权研究

倪雄飞（仲恺农业工程学院人文与社会科学学院）
内容提要：灵活就业已经成为新增就业的主渠道，灵活就业者社会保障权的实现问题面临着法律和现实的困境。政府应该承担其尊重和保护灵活就业者社会保障权的义务，坚持普遍和平等的价值理念，从宪法和法律层面完善灵活就业者实现社会保障权的各项制度，并建立社会保障权的救济机制。
关键词：灵活就业；社会保障权；政府责任

3、供给侧结构性改革视角下劳动者权益的配套性保护

章惠萍（浙江财经大学法学院）
内容提要：在供给侧结构性改革的大背景下，产业模式和经济增长方式的结构性调整，势必会引起原有的劳动关系发生相应变化。从整体和长远来看，这种变化从本质上有利于劳动关系的和谐稳定健康发展，但是在短期内不能完全缓解劳动力供给的结构性矛盾，加上企业管理层的法律意识有待进一步提高等原因，实际上有可能影响到对劳动者合法权益的保护。解决问题的关键除了在立法制度层面加强顶层设计，完善相关法律法规，细化执行规则之外，尤其要注重通过严格行政执法和加强管理，协调好企业利益与劳动者合法权益之间的关系，同时，还要加强政府监管，强化工会作用，维护劳动者的合法权益，以促进劳动关系的和谐与稳定。
关键词：供给侧结构性改革；劳动关系；劳动者权益保护

4、培训调岗在不能胜任解雇中的性质

李海明（中央财经大学法学院）
内容提要：劳动者不能胜任工作，经培训或调岗后仍不能胜任工作的，用人单位可单方预告解除劳动合同。因不能胜任工作而解雇中的“不能胜任工作”的认定标准实质上是与培训调岗密切结合在一起的。用人单位简单培训、任意调岗等行为极易落空解雇保护之立法目的Q尽管其背景是培训制度和调岗制度本身均有待完善，而从该条之实践来看，更直接的问题是对“经培训或调整工作岗位”做简单而狭义的文义的解释，将培训调岗解释为事实行为，用人单位的培训调岗义务转化为培训与调岗之间的选择、具体内容的决定，以及劳动者相应的参与义务。从有利于劳动者的原则出发，应当明确培训调岗独立的制度价值、明确劳动者在培训和调岗上的全选权利、明确用人单位培训不能胜任劳动者的义务、明确用人单位尽可能为不能胜任劳动者提供调岗机会的义务。
关键词：不能胜任工作；培训；调岗；解雇保护

5、共享经济背景下网约车司机劳动关系认定探析

穆随心；王昭（陕西师范大学）
内容提要：在大陆法系中，劳动关系认定理论基本上以人格从属性为其核心表征，并将经济从属性和组织从属性内化于其中，发展出以指挥控制权为核心内容的认定体系，在这一体系中，雇主关于工作时间、地点和内容的指示拘束性是最主要的判断标准。然而，网约车具有用工方式虚拟化，工作时间、地点、内容的弹性化，劳动关系多重化等特点，上述理论和标准很难用于认定网约车司机劳动关系。基于此，网约车司机劳动关系认定，应灵活发展人格从属性具体判断标准，即淡化人格从属性之重要程度，以经济从属性、组织从属性和社会保护必要性为考察重点，因应经济现实变化而使劳动法保有足够开放且安全的体系：全职司机与网约车平台公司之间的关系应被认定为劳动关系，而兼职司机则无须被纳入劳动法的保护范围之中。
关键词：共享经济；网约车；劳动关系；从属性

【法治中国】

6、论我国公民的行宪路径

张占杰（河南师范大学政治与公共管理学院）
内容提要：公民理应是行宪的主体。然而我国公民行宪却存在规范与现实间的悖论，即规范的先进性与现实的落后性之间的矛盾。造成这一矛盾的最主要原因，是现行的宪法实施机制只把宪法中规定的公民基本权利当成了构建宪法秩序的“客观法”，而没有将其当成公民追求自己利益的“主观权利”。公民可以通过行使宪法请求权的方式行宪，但须在宪法规范和宪法制度层面进行配套改革。
关键词：公民；行宪；宪法请求权

7、新《立法法》视野下我国地方立法权的横向配置

程庆栋（厦门大学法学院）
内容提要：地方立法权的横向配置主要解决立法权如何在地方权力机关与地方行政机关之间进行分配的问题。2015年《立法法》第八十二条规定有所进步，立法权限不清的问题仍未实质改观。学界关于二者立法权限划分的二分法模式忽略了共有立法事项，缺乏“元标准”，对制度改进的指导意义有限。基于我国的立法体制，确立政府规章专管事项的三分法模式难以完全付诸实践。在地方立法权限范围内，以列举的方式明确规定只能制定地方性法规的事项，逐步建立和完善地方性法规保留制度，是当下划分二者之间立法权限应该努力的方向。《立法法》第七十六条稍加完善，便可将这一举措制度化。
关键词：地方性法规；政府规章；立法权限；法律保留

8、行政诉权论：研究对象、现实意义与轴心地位

梁君瑜（武汉大学法学院）
内容提要：学界对行政诉权论之研究对象、现实意义与学理地位普遍存在认知不足，已导致我国的行政诉权研究迟滞不前、避重就轻，亟待澄清。在研究对象上，行政诉权论应围绕“行政诉讼当事人请求法院依法公正审判的程序权利”进行。在现实意义上，行政诉权论之研究攸关保护相对人的合法权益、监督行政权的依法运行、实质性解决行政纠纷、维护公共利益与行政法律秩序、塑造公民人格意识与国家法治底蕴。在学理地位上，行政诉权论处于行政诉讼法基础理论之轴心地位，借助其与行政诉讼目的论、标的论、类型论在研究层面上的勾连，将有利于推动行政诉讼法学科内部“荣辱与共”之理论发展趋势的形成。；
关键词：行政诉权；轴心地位；行政诉讼目的；行政诉讼标的；行政诉讼类型

9、行政诉讼被告延期举证制度中“正当事由”判断路径之探析——以《行政诉讼法》第三十六条第一款为中心

王圭宇；李林梅（郑州大学法学院）
内容提要：2014年《行政诉讼法》修改时，正式确立了行政诉讼被告延期举证制度。《行政诉讼法》及相关司法解释均未对作为被告延期举证制度之核心构成要件的“正当事由”作精细化规定，导致司法实践中“正当事由”的认定存在混乱，这根源于“正当事由”判断标准的缺失。行政诉讼被告延期举证制度中“正当事由”的准确判决应包含两点：一是一般理性人无法抗御的客观情形；二是被告尽力后也无法预见和避免。应以“自然灾害”“社会突发事件”等“不可抗力”为法定免责事由，同时非被告自身原因的客观事由也可成为“正当事由”，但应从严解释，以促成该制度的良性运转。
关键词：被告延期举证制度；正当事由；不可抗力；判断标准

10、法律语言的含混性

徐梦醒（湖北大学政法与公共管理学院）
内容提要：含混性是语言的固有属性，含混性研究与建构一种逻辑清晰的人工语言体系努力伴随而生。含混性语言可以类型化为量的含混与质的含混，语义含混与语用含混。法律语言的含混性具有一定的特殊性，它既要面对“边界情形”问题，还与法律的普遍性效力存在张力。即使如此，面对显示案件中的价值判断和立场分歧，法官有时不得不应用含混性策略来权衡各方利益。法律语言的含混性能够确保法官自由裁量权的行使，拓展公民自由行为的空间，推进道德评估与价值衡量的多元化以及权力运作的平衡。对于法律含混性存在的弊端问题，可以从规范表述、法律思维和焦点转化等层面来化解。
关键词：法律语言；含混性；语用学；司法价值

【民商法研究】

11、银行理财产品“飞单”案件的司法裁判与治理

孙棋琳（北京大学法学院）
内容提要：从既有关于“飞单”的司法案例来看，各方争议的焦点围绕银行是否构成表见代理以及银行是否应当承担损失赔偿责任展开，投资者常常由于自身未尽到合理的注意义务而不能受到法律的保护，这反映出长期以来刚性兑付惯例下理财产品交易中商业理性和金融交易风险分担规则的缺失。要防范治理“飞单”，除了要求银行加强内控管理、提高信息披露外，监管机构还应当加强投资者教育，培养投资者的交易习惯，逐渐打破刚性兑付的行业惯例。同时，司法机关在裁判中应当明确金融交易的风险分担规则，为投资者树立金融交易的理性观念和基本规则。
关键词：私售理财产品；飞单；表见代理；刚性兑付；商业理性

12、论著名商标制度的合法性——以权力边界意识为逻辑起点

牛东芳（华东政法大学）
内容提要：著名商标与驰名商标权力来源的异质性使得著名商标制度的规范方式不可类比驰名商标制度进行构建。著名商标是地方行政权体制下推进商标战略的非强制性行政手段，体现了地方行政机关引导企业创建优质品牌的价值判断，可以具有“选择性”和“偏好”。驰名商标主要是在商标注册、确权、使用中发生权利纠纷时，为了确定商标权利保护范围而产生的法律概念，本质上属于司法权范畴。司法权不可为任何利益主体背书，驰名商标禁止广告宣传的防止异化规定正是为了保障司法权的中立性。在权力边界意识的宪政理念指导下，著名商标与驰名商标各有其不同的权力价值，在无明确的法律文件禁止著名商标广告宣传时，司法的长臂不应干预行政权的行使，因此不可直接适用驰名商标防止异化条款。著名商标制度在行政权范畴下的存在也具有合法性。
关键词：著名商标；驰名商标；权力边界；异质性；合法性

13、域名侵犯商标权认定研究

贾磊（河南财经政法大学民商经济法学院）
内容提要：域名与商标形式上近似并不必然构成对商标权实质上的侵犯，侵权的本质在于该相似性使消费者认为域名与商标为相同的主体所有或主体之间具有关联性。域名侵犯商标权尽管存在不同的法律依据，但是存在相同的实质性判断标准。为减少域名侵犯商标权的情形，有必要事先进行域名注册布局，强化域名实名注册，加重司法赔偿责任。
关键词：商标；域名；侵权；恶意

【民事诉讼法研究】

14、论公证证据保全的形式证据力

林洋（西南政法大学法学院）
内容提要：公证证据保全的效力规则缺失，导致相关司法实践应用问题层出。大陆法系公证和认证适用真实性推定规则，公证书因此具有实质证据力推定和形式证据力推定效果，认证书仅具形式证据力推定效果。公证证据保全与诉讼证据保全一样，是围绕证据资格的证据固定活动。诉讼证据保全具有形式证据力推定效果，公证证据保全也应类同适用，与公证的真实性推定规则正好契合。《办理保全证据公证指导意见》规定的公证证据保全三类型中，公证机关取证因审查证据三性而具有形式证据力推定效果，应作为狭义的公证证据保全。当事人取证中当事人仅可推定取证过程合法，而作广义的公证证据保全。行为过程之保全仅可推定行为过程的真实性，其已不属证据保全的范畴而应排除在公证证据保全制度外。
关键词：公证证据保全；真实性推定规则；形式证据力推定

15、我国家事调解制度之构建

宋艳菊；陈琴琴（中国政法大学民商经济法院司法学院；河南财经政法大学）
内容提要：家事调解在家事纠纷解决中占据重要的位置，建构家事调解制度是完善家事纠纷解决机制的重要举措。家事调解制度的构建要实现家事调解程序的独立化，明确家事案件中调审分离的原则，细化家事调解程序；实现调解员队伍的专业化，设立家事调解委员会，规范家事调解委员的选任程序；注重家事调解室的建设，为家事调解构筑良好的外部环境。
关键词：家事调解；家事审判；调解前置；家事调解员

【环境资源法研究】

16、气候变化背景下《节约能源法》面临的挑战及其思考

张忠利（中国社科院法学所）
内容提要：2007年修订的《节约能源法》实施至今，其运行的社会经济基础已经发生重大变化，无法满足节能减排实践的需求。建议对现行《节约能源法》进行修改完善，将控制温室气体排放直接写入该法的立法目的条款，增加能源消费总量控制制度、碳排放交易制度，并对节能目标责任制度与市场化节能机制进行协调。在制定《能源法》时，应注意区分《节约能源法》等能源单行法与具有总则性质的《能源法》功能的不同定位，协同推进《能源法》的制定和其他能源单行法的修改工作。
关键词：节约能源法；气候变化；能源消费总量控制；碳排放交易制度

17、环境风险规制下的公众参与制度研究

张恩典（南昌大学）
内容提要：我国环境风险规制公众参与实践存在“参与不足”与“参与过度”的双重悖论，这反映出我国环境风险规制公众参与高度“形式化”的突出问题。其原因在于我国风险规制公众参与制度设计存在参与主体界定模糊、参与范围狭窄、参与方式单一和参与效力缺乏明确规定等缺陷。完善公众参与制度，一个可行的方案是引入风险治理分析框架，根据环境风险的具体类型、风险治理的不同阶段，选择合适的公众参与机制，以增强环境风险决策过程中公众参与的针对性和有效性，重塑环境风险规制的合法性。
关键词：环境风险规制；公众参与；风险治理；不确定性；协商

18、现代环境法的中国传统伦理省思

屈振辉（湖南女子学院）

内容提要：现代环境法应融入中国本土传统伦理文化，儒法道墨四家伦理思想为我们提供了省思视角。“天人合一”的儒家伦理思想强调整体性，追求人与自然的和谐；“道法自然”的道家伦理思想可视为自然法，要求环境立法要遵循自然规律，促进生态学、环境科学规律的法律化；“兼爱交利”的墨家伦理思想揭示了以爱护自然为情感基础的生态伦理与具有经济伦理特征的生态经济法相契合；“一断于法”的法家伦理思想要求严格执法，对改变目前我国环境执法效率低下颇有启示。中国环境法律的立、改、废进程，应该融入中国传统文化伦理元素，汲取我国传统伦理文化的精髓。
关键词：现代环境法；中国传统伦理；儒法道墨；省思

【刑法研究】

19、违法性认识：“赵春华涉枪案”出罪的切入

马荣春；陈志颖（扬州大学法学院）
内容提要：“赵春华涉枪案”应引起刑事领域对违法性认识问题的讨论。在“不知法律不免责”的观念影响之下，违法性认识在国内外刑法实践和理论中受到了不同的对待。基于责任主义和保障公民权利，违法性认识是认定犯罪成立必须考量的一个因素。而对违法性认识的定罪考量，需要先将社会危害性认识纳入刑事违法性认识，然后再分故意犯与过失犯予以把握，且故意犯要求有现实的违法性认识，而过失犯则至少要求有违法性认识的可能性这样一个中国路径。切入违法性认识，“赵春华涉枪案”应作无罪处理。
关键词：违法性认识；社会危害性；刑事违法性；故意犯；过失犯